法律论文：资产管理产品统一监管法律路径研究x
时间：2020-09-30 07:34:43 来源：小苹果范文网 本文已影响 人 
法律论文：资产管理产品统一监管的法律路径研究
本文是一篇法律论文，本文遵循“各类资管产品中包含的法律关系实际为信托法律关系——因此该适用信托法为其基本法——具体如何适用信托法——法律关系之外的制度监管该适用证券法的标准进行规制——证券法中制度规制不足的部分即登记问题的规制路径”思维路径对“如何将同种性质的各类资管产品进行统一规制？”这一问题进行了解答，希望对防范该领域的金融风险，完善资管领域的监管制度具有稍许参考价值。
第一章 资产管理业务的分业监管
第一节 “大资管”时代的资产管理
一、资产管理的概念
近年来，随着国民经济的飞速发展，国民对于资产保值增值的需求不断增加，金融市场飞速发展，金融创新层出不穷。加之各监管文件对于资产管理业务的松绑，各金融机构均推出种类繁多的资产管理产品，也有学者将其称为“金融理财产品”或“理财产品”，但是由于“理财产品”更常见于银行理财业务所发行的产品名称，为区别二者，本文使用“资产管理产品”（或简称资管产品）作表述。自 2012 年以来各监管机构相继出台的一系列规范性文件赋予金融机构开展资产管理业务的权力。例如，根据 2013 年 3 月银监会1发布的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》，银行可以从事“银行资产管理计划”的资管业务。根据 2013 年 2 月保监会发布的《关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知》，保险公司可以开展相应资管业务或者投资部分资管产品。根据证监会于 2012 年 9 月颁布的《期货公司资产管理业务试点办法》以及同年 11 月出台的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法(2012 修订)》、2013 年 6 月出台的《证券公司客户资产管理业务管理办法》及其实施细则、2014 年 11 月颁布施行《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》，证券公司、期货公司、基金管理公司均可以开展资产管理业务。自此，各金融子行业资产管理业务基本全部松绑，整个金融业进入了“大资管”时代。
至于何为资产管理，早在中国证券业协会编撰的《中国证券市场发展前言问题研究（2001）》下册中，就有将资产管理分为证券资产管理及类证券的另类投资资产管理、其他资产管理2的分类说法。不过由于大资管时代很多金融机构都有权开展资产管理业务，因此各监管规则中针对资产管理多有定义，例如《期货公司资产管理业务试点办法》第二条中将资产管理业务定义为接受客户委托，依约合规管理、投资委托资产并收取一定费用的活动。《证券公司客户资产管理业务管理办法》中仅将其开展的资产管理业务分为定向客户资产管理计划、集合客户资产管理计划以及专项资产管理计划，并未对何为资产管理进行进一步界定。至此，法律法规中针对“资产管理”并无统一的定义。但是中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局于 2018 年 4 月 27 日联合发布的《资管新规》（银发（2018）106 号）中，首次将资产管理业务进行了统一界定，《资管新规》中明确了资产管理业务是有权的受托主体，主要是持有资管牌照的金融机构接受投资者委托，对受托财产进行投资和管理的金融服务。这其中，委托人对受托人并不享有债权，需要自行承担受托资产的管理风险。
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第二节 资产管理业务监管之制度沿革及现状
一、资管业务监管的历史沿革
（一）20 世纪 80 年代至 2011 年——分业监管体系下的资管产品
我国的私募资产管理产品最早出现于 20 世纪 80 年代，具体形式可以追溯至“中国新技术创业投资公司”（中创公司）发行的金融产品。该公司于 1985 年由国务院批准设立，是一家全国性的非银行金融机构，主业为风险投资，除此之外，该公司还设有专门部门可以同时经营信托、资产管理、证券等业务。彼时的金融业经营模式可以归为“集中经营”模式，即某单一金融机构拥有不同金融业务的经营权。由于当时中国金融市场处于发展起步阶段，相应的监管处于真空状态，政府直接包办了创投企业的设立和管控以控制金融风险，因此并无分业混业经营之说，某公司是否可以经营某金融业务完全依赖于政府部门是否批准或支持。
公募资管产品与中国证券市场起步于同时期。1991 年，中国证券市场开始建立，同年，公募证券投资基金出现了。1999 年，保险公司获许进入证券市场，其后，资产管理业务中出现了具有投资功能的保险产品（投连险）、分红险以及万能险。13随着金融业务的分化经营，相应的监管机构也逐步建立起来。1995 年，国务院发布了《中国证券监督委员会机构编制方案》，批准成立证监会。1997年，上交所和证交所由国务院划归为证监会监管。1998 年 11 月，保监会成立，银行与保险实现分业经营、分业监管，依国务院的授权保监会作为监管全国保险市场的主体而存在。2003 年，银监会开始履行职责，接替中国人民银行成为银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管主体。15至此，证监会、银监会和保监会逐渐从原有的“一行”（即中国人民银行）中脱离出来， “一行三会”分业监管体制基本确立，同时中国金融行业（包括资产管理行业）分业经营的模式也于监管层面得以确立。
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第二章 资管产品的信托法律属性
第一节 各类资管产品的法律结构剖析
如前所述，我国目前的资管产品受托主体包括有商业银行、证券公司（及其子公司）、基金公司（及其子公司）、期货公司（及其子公司）、保险资产管理公司等金融机构，其各自发行的资管产品五花八门种类繁多，但是笔者认为究其根本，各类资管产品的法律结构具有很高的同质性。
一、信托公司的集合资金信托计划的法律结构
信托公司的集合资金信托计划具有三方主体：委托人、受托人、受益人（若为自益信托，则委托人与受益人相同），通常的产品结构是委托人将信托资金交付给信托公司，信托公司依约定对受托财产进行单独管理，管理结果由受益人承担。分析会发现信托公司的资管产品主要有以下几大特征：第一，受托人为信托公司即有相应资格的金融机构；第二，受托财产独立于委托人、受托人和受益人，一方面，信托机构必须在具有资金托管资格的托管人处开立专用账户保管受托资金，不得擅自挪用也不得使其同自有资金混合，另一方面三者中任意一者破产或者无法向他人偿还债务时不得以该受托财产偿债；第三；受托人在管理受托财产时得以自己的名义决策；第四，委托人/受益人对资管产品的管理结果负责，即自担风险，享受收益。
二、商业银行理财产品的法律结构
商业银行或其理财子公司发行的理财产品通常的交易结构是：客户将委托资金交付给商业银行或其理财子公司，以购买银行发行的理财产品，二者通过签订理财产品的交易合同来确定权利义务关系。银行由于本身具有资金托管资格，因此大多银行的做法是自己同时作为托管人托管理财资金，虽然银行同时承担受托人与托管人的职责，但是银行必须为单只理财产品开立单独的账户，独立托管。
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第二节 资管产品共同的信托属性
信托是源起于英美衡平法的一项制度，其成文法中没有给出信托的明确定义。英国最具影响力的著述认为，只能根据多年的司法实践对信托的特征作一种描述而非定义，梳理、比较之后可以发现信托的成立要素主要有以下几点：第一，受托财产的独立性；第二，受托人负有信义义务；第三，信托是为他人的利益而设立的。英美法系中的信托产生之初是只是一群土地所有者为了规避政府强征土地以及高额的土地税收而创设的一种交易模式，实际的土地所有权人将这些土地打包作为“信托财产”而转移给受托人，由受托人对这部分信托财产进行管理，其管理结果由受益人承担。信托产生之初，信托财产的所有权明确归受托人所有，但实际运作中，往往出现受托人倚仗自己财产所有权人的地位而拒绝执行“为受益人利益管理受托财产”，无奈之下受益人只有诉诸衡平法院。由于英国“衡平法遵从法律”的原则，衡平法不得违背现行法律，凡是普通法承认的权益，衡平法也予以承认。24因此衡平法在遵循“受托人享有普通法所有权”(legalownership)这一法律规定的前提下，同时赋予了信托受益人“衡平法上的所有权”（equitable ownership）。但是这种“双重所有权”的认定难以与大陆法系“单一所有权”的制度相融合，因此，各大陆法系在移植信托制度的时候并未采纳该制度设计。作为大陆法系的日本、韩国和我国的台湾地区均规定“受托人享有信托财产所有权”。例如《日本信托法》第 1 条即规定信托的产生以委托人与受托人之间特别信任的关系为基础，委托人必须将受托财产的所有权转移给受托人才可能产生信托。在我国《信托法》起草之时，学者们对这个问题就进行过争论，有学者认为“双重所有权”并不适用我国的法律体系，因此坚持信托应该采用单一所有权，主张信托财产的所有权归受托人所有。但是《信托法》颁行时，该问题仍未得到明确，而是采取了模棱两可的表述，《信托法》中第 2 条中特意使用了“委托人将受托财产委托给受托人”这样的表述，故意模糊了受托财产所有权转移问题，从《信托法》中对于信托的定义来看，在我国信托成立的四个要件是委托人信任受托人，委托人将财产权委托给受托人，受托财产具有独立性，受托人为受益人的最大利益管理信托事务。
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第三章 资产管理产品的统一监管的法律路径...................................29
第一节 统一监管的指导思路——统一法律关系及监管规则........................29
第二节 统一监管的具体法律路径.......................30
一、法律关系角度：调整《信托法》使其成为成为规范资管法律主体的基本法...................... 30
二、监管规则角度：扩大“证券”定义，将资管产品纳入《证券法》监管范围...................... 33
三、监管配套角度：加强各类资管产品监管信息共享......................... 35
第三章 资产管理产品的统一监管的法律路径
第一节 统一监管的指导思路——统一法律关系及监管规则
经过前文论证，各金融机构纷纷开展的资管业务，其实质法律关系为信托关系。因此就法律关系角度来看，应当适用《信托法》对资管主体之间的权利义务进行规制，但是基本法律关系之外，产品的发行、交易、信息披露等仍需要监管规则来完善。但是对于整个资产管理领域来说，目前我国的《信托法》及资管领域监管规则均存在或多或少的问题。就《信托法》来说，由于分业监管体制的存在，《信托法》中明确仅信托机构才可以作为信托受托人，其他资管主体无权发行信托产品。依照目前法律法规，有权从事信托业务的仅为持有信托牌照的信托公司，而业内统一的认知是信托牌照已停止发放，全国目前仅有 68 家信托公司，且这一数量在未来一段时间预计不会改变。且针对信托成立后，信托财产所有权是否转移给受托人这一重要问题，我国《信托法》亦未给出明确回复，这就使得信托与委托界限模糊。
在监管规则方面，现行监管主体虽然已经开始着手对资管产品的监管规则进行整合，但都是以部门规章甚至规范性文件的形式进行统筹协调，其法律效力较低，且不成体系，对投资者保护力度偏弱。因此，从远期来看，针对金融市场的各类金融商品制定一部统一的法律规范，是大势所趋。这也是英国、日本、韩国等发达金融市场国家应对金融混业经营的做法。例如英国在《2000 金融服务与市场法》（Financial Services and Market Act 2000）中对其国内银行业、证券业、保险业各金融机构发行的资管产品统一命名为“集合投资计划”（CollectiveInvestment Schemes），并对其进行统一规制，确立了对资产管理业务的统一监管。日本通过《金融商品交易法》对其资管业务进行统一监管。我国学界亦存在对金融商品或金融市场进行统一立法监管的呼声，例如杨东认为我们可以借鉴英国、日本的做法，就金融服务制定一部统一的法律。
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结语
参考文献（略）
